الطلاق الشفوى (3)

قلنا إن الطلاق الشفوى عرفه المصريون لأول مرة بعد التزامهم بعقود الزواج الرسمية اللاحقة لأول أغسطس سنة 1931م تاريخ العمل بالقانون رقم 78 بشأن لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، والذى يقضى بعدم نظر الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج الواقع اعتبارًا من هذا التاريخ إلا أن يكون ثابتًا بوثيقة رسمية، كما قلنا إن أصول البحث الفقهى عن حكم الطلاق الشفوى للزوجة الموثق عقد زواجها بصفة رسمية يقتضى الوقوف على أساسيات مهمة ذكرنا منها أمرين هما ماهية الطلاق أو حقيقته وأثره الشرعى بإخلاء سبيل الزوجة مع مراعاة حق العدة، وسوف نتكلم هنا عن أمرين آخرين فى جملة الأساسيات المهمة التى توقفنا على مدى وقوع الطلاق الشفوى من عدمه، وهما أداة الطلاق أو صورته فى الخارج وهى صيغته، وبيان مقصوده والحكمة من مشروعيته، كما نوضحهما فى مسلسل عناصر البحث فيما يلى.
ثالثًا: أداة الطلاق أو صورته فى الخارج وهى صيغته
تولد التصرفات بين الناس بصدور صورها التى يمكن ضبطها فى الحس الخارجى، وهذه الصور للعقود أو التصرفات هى صيغها أو أداتها، وهى التى تميز المعاملات البشرية عن العبادات الدينية، فمع اتحادهما فى اشتراط تحقق الإرادة لصحتهما إلا أن المعاملات الإنسانية يجب ألا يكون لها اعتبار إلا بعد التعبير عنها بإحدى الصيغ المتعارف عليها بين الناس لعدم انضباط معاملاتهم إلا بظاهر محسوس بخلاف العبادات الدينية التى يمكن تحققها بالنية القلبية، لاطلاع الله تعالى على ما فى القلوب.
والطلاق من زمرة التصرفات الآدمية فى الجملة، فلا يقع إلا بصيغة محسوسة فى معاملات الناس حتى ولو نواه الزوج بقلبه دون أن يتلفظ بشىء عند أكثر أهل العلم، لما أخرجه الشيخان عن أبى هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «إن الله تجاوز لأمتى عما حدثت به أنفسها ما لم تعمل أو تكلم به». وخالف فى ذلك الإمام الزهرى (ت184هـ) الذى قال بوقوع طلاق الناوى له من غير تلفظ، لما أخرجه الشيخان عن عمر بن الخطاب أن النبى صلى الله عليه وسلم قال: «إنما الأعمال بالنية»، (والإمام الزهرى هو حفيد عبد الرحمن بن عوف، فهو إبراهيم بن سعد بن إبراهيم بن عبد الرحمن بن عوف، وكنيته أبو إسحاق كان من علماء الحديث الثقات بالمدينة المنورة، وكان موسيقارًا يضرب العود ويغنى عليه).
وصيغة الطلاق أو أداته التى تظهر صورته فى الخارج مردها إلى أفهام الناس وإدراكهم لها فى حكم الأصل. إلا أن الفقهاء اشترطوا للحكم بصحة وقوع الطلاق أن يتم بصيغة خاصة، وهؤلاء أربع فرق. (1) فريق يرى ضرورة اختيار الصيغ الحاسمة التى لا تقبل التردد ولا تستعمل غالبًا إلا فى إرادة وقوع الطلاق فيما سموه بالصيغ الصريحة، أو الملحقة بالصريحة لظهور دلالتها عند الناس بذاتها أو بنية صاحبها، وهم المالكية والشافعية وبعض الحنابلة. (2) وفريق يتوسع فى الحكم بوقوع الطلاق ليشمل مع صيغه الصريحة أو الملحقة بالصريحة الصيغ الكنائية، وهى التى لم توضع للطلاق أصلًا وإنما قد تحتمله بسبب قرائن الأحوال أو الاستعمال العرفى مثل قول الزوج فى حال رفضه لبعض تصرفات زوجته «الحقى بأهلك»، فإنه يكون طلاقًا ولو لم ينوه عند الحنفية والحنابلة فى المعتمد. (3) وفريق يتوسع أكثر فى الحكم بوقوع الطلاق ليشمل مع الصيغ الصريحة والصيغ الكنائية الصيغ التى لا علاقة لها بالطلاق من قريب أو من بعيد إذا ضم إليها النية بالطلاق، كما لو قال الزوج لزوجته: اسقنى ماءً، وكان يقصد بذلك طلاقها، فهو طلاق عند المالكية فى المشهور، أما إذا نوى الطلاق بدون أى لفظ مع تلك النية فلا يكون ذلك طلاقًا إلا عند الزهرى (ت 184هـ). (4) وفريق يضيق فى الحكم بوقوع الطلاق فيرى عدم احتساب الطلاق أصلًا إلا إذا وقع بأحد الألفاظ الثلاثة الواردة فى القرآن الكريم للدلالة على الطلاق وهى (الطلاق والفراق والسراح)، وكأنهم يرون الطلاق من العبادات التوقيفية كالصلاة والحج، وهم الظاهرية.
والأصل فى صيغة الطلاق أن تكون باللفظ؛ لأنها الأغلب فى معاملات الناس فإن وقعت بالكتابة أو بالإشارة فلها حكم اللفظ عند العاجزين عنه كالخرس مع ضوابط تطمئن المجتمع على إرادة وقوع الطلاق منهم بتلك الكتابة أو الإشارة، واشترط الحنفية فى ظاهر الرواية وبعض الشافعية لصحة وقوع طلاق الأخرس بالإشارة عجزه عن الكتابة.
أما القادر على النطق فهل له حق فى إيقاع طلاقه بالكتابة أو بالإشارة؟ للفقهاء فى ذلك تفصيل قبل مرحلة التوثيق الرسمى الذى عرفته مصر لأول مرة فى وقائع الزواج والطلاق اللاحقة للأول من أغسطس سنة 1931م حتى الآن. ونوجز هذا التفصيل فيما يلى.
(1) الطلاق بالكتابة للقادر على النطق
اختلف الفقهاء قديمًا فى حكم الطلاق بالكتابة للقادر على النطق، وذلك على ثلاثة مذاهب كما يلى.
المذهب الأول: يرى الحكم بوقوع الطلاق إذا كتبه الزوج ولم يتلفظ به مع قدرته على التلفظ دون حاجة إلى البحث عن نيته. وهو مذهب الجمهور قال به الحنفية والمالكية والحنابلة؛ لأن الكتابة أوثق من اللفظ لديمومتها، واستثنى المالكية والحنابلة من ذلك ما لو نازع الزوج وقال إنه كان ينوى بكتابته للطلاق تجويد خطه أو تجربة قلمه أو غم أهله. واشترط المالكية لقبول هذا الاستدراك ألا يخرج الكتاب من يده.
المذهب الثانى: يرى تعليق الحكم بوقوع الطلاق إذا كتبه الزوج القادر على النطق على نيته، فإن أخبرنا بنيته للطلاق من هذه الكتابة حكمنا بوقوع الطلاق وإلا فلا، وهو الأظهر عند الشافعية، لأن الكتابة مع القدرة على الكلام تثير الظنون فألحقت الكتابة بالألفاظ الكنائية التى لا تستبين إلا من صاحبها.
المذهب الثالث: يرى عدم اعتبار الطلاق بالكتابة للقادر على النطق، وهو القول الثانى عند الشافعية وإليه ذهب الظاهرية، لأن العبرة فى عقود الناس بما تعارفت عليه غالبًا، والغالب فى إيقاع معاملات الناس ومنها الطلاق أن يكون من الناطقين باللفظ.
(2) الطلاق بالإشارة للقادر على النطق

اختلف الفقهاء قديمًا فى حكم الطلاق بالإشارة للقادر على النطق كاختلافهم فى حكم وقوعه بالكتابة إلا فى مراكز الفقهاء من الأقوال، ويمكن إجمال أقوالهم فى ثلاثة مذاهب كما يلى:
المذهب الأول: يرى عدم وقوع الطلاق بالإشارة من القادر على الكلام. وهو مذهب الجمهور قال به الحنفية وأكثر الشافعية ومذهب الحنابلة والظاهرية، لأن الإشارة من المتكلم ملبسة، ولو كان يريد الطلاق لتكلم أو كتب.

المذهب الثانى: يرى الحكم بوقوع الطلاق بالإشارة المفهمة من القادر على الكلام. وهو مذهب المالكية؛ لأن الإشارة المفهمة من وسائل التعبير فيقع بها الطلاق قياسًا على وقوعها من الأخرس.
المذهب الثالث: يرى تعليق الحكم بوقوع الطلاق بإشارة الزوج دون تلفظه على نيته، فإن أخبرنا بأنه كان ينوى بإشارته تلك الطلاق حكمنا بوقوعه وإلا فلا. وهو وجه للشافعية؛ لأن الإشارة بالطلاق مع القدرة على التلفظ به تثير الظنون فألحقت بالألفاظ الكنائية التى لا تستبين إلا من صاحبها. وللحديث بقية.